商事纠纷往往发生在哪些环节？

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（一）代理问题、代表权问题

1、表见代理、职务代理，签约的主体……建议结合《九民纪要》中关于印章使用的内容理解。

2、过去“认章不认人”，以后“认人不认章”或“认章又认人”。

3、建议企业加强对子公司、项目部门、职能部门主要负责人的管理，以防出现表见代理。

（二）合同解释问题

在合同中约定清楚。单向约定，缺乏可诉性、可执行性的合同，法院会比较难以处理。

（三）合同效力问题

注意通谋虚伪意思表示。

三、总则编

（一）合同解释

（二）通谋虚伪意思表示

《民法典》第一百四十六条规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”

以往的一些行为都可能被认定为无效。如融资性贸易交易，没有真实贸易背景的保兑仓交易、保理合同，没有真正标的物的融资租赁合同交易；金融领域的通道业务，以转让的方式拆借等……以及老的阴阳合同、抽屉协议等。

（三）职务代理、表见代理

四、物权编

注意同一物上抵押权与质权的竞合。以往同一物上同时存在抵押权与质权，抵押权优先，以后按照公示的顺序进行确定，登记与交付作为公示的形式。

对企业的启示：尽快拿到质物。获取动产的抵押权时，先了解其上有无质权。另，民法典中有大量关于“登记”的规定，如融资租赁合同中，出租人最好在征信系统、工商系统等登记出租物，可以防止损失。

五、合同编通则

真正利益第三人独立请求权，并购合同中的受让方可加以利用。

将来商事纠纷的博弈点：情势变更原则、通谋虚伪意思表示、法人人格否认制度。

六、合同编典型合同之保证合同

（一）保证合同从属性。不可再约定“主合同无效，保证合同有效”或保证合同范围大于主合同范围。

（二）保证责任推定规则。当约定不明时，以往推定为连带责任，现在推定为一般责任，需要明确才能产生连带责任的效果。

（三）保证期间推定规则。对于保证期间最好明确规定，如一年、两年。

七、建议与意见

（一）在金融产品创新中，要着重考量是否违反金融监管的基本思路，产品设计是否存在规避监管、制度套利的可能。一旦交易产生纠纷，很可能以掩盖金融风险、扰乱公共秩序、损害公共利益为由，将相关的交易合同认定为无效。

（二）对于合同的解释，不应局限于合同条款的字面含义。应该结合交易的商业目的、行业管理、交易双方之间形成的交易习惯以及诚实信用原则，确定合同主体的真实意思表示，即合同条款的真正涵义。

（三）金融交易中存在大量的“阴阳合同”、“抽屉协议”等名实不符的合同，进一步适用《民法典》总则编的通谋虚伪表示制度，区分表面的虚假行为和内在的隐藏行为，以隐藏行为来确定交易效力和当事人的权利义务关系。

（四）公司治理中，不仅要管好“章”，妥善保管印章、证照等，以防被冒用；同时，“认人不认章”使得管好“人”也同样重要，需加强重要岗位的职员选任、管理工作，在交易中注意审核相对方工作人员的职务身份、授权文件等。

（五）预约合同的名称可以根据实际情况叫作“认购书、订购书、预订书、认购协议、定金合同”等，与不构成预约合同的“意向书”等文件相区别。为避免争议，可在预约合同中明确承担违约责任的范围。

（六）格式条款规则更加倾向于保护弱势缔约方，金融机构在设计格式合同的时候，应充分考虑风险，防止条款因被认定为格式条款，而不成为合同内容，导致交易目标落空。另外也要充分履行实质适当性义务，在金融产品销售中，审慎调查金融消费者的资产、风险偏好等情况，谨慎推介、充分提示风险，并留存录音、录像等证据。

（七）关于真正利益第三人的独立请求权，在法律有明确规定的信托合同、保险合同、建工合同、海上运输合同外的其他利益第三人合同中，第三人需在合同中明确约定“第三人约款”，才能获得直接向债务人直接请求履行债务或承担违约责任的权利。

（八）建议在合同中明确约定发生情势变更时，双方再协商义务的具体约定，包括协商期限、协商方式等，避免因协商义务履行方式的模糊，造成一方当事人借协商之名拖延时间。

（九）在债权人代位权扩大至未到期债权的背景下，债权人不仅需要关注债务人的到期债务，还可关注其未到期债务是否存在不能如期偿还的情况，并及时采取相应行动，如申报债权、行使撤销权、抵销权、别除权等，避免出现到期后“无权可代”的情形。同时，代位权范围也扩大至债务人对他人的其他权利，债权人也可适当关注债务人享有的其他权利，如担保物权等，以保证自身债权实现途径更多元。

（十）在统一动产登记机关、统一担保物权的清偿顺序、强调登记对抗效力的制度背景下，商事交易的外观主义原则更加突出，同时商事交易主体的注意义务也应相应提高。在交易中更加审慎地查询、确定标的物上的权属情况，避免出现权利冲突而影响自身利益实现。

（十一）就抵押物，尤其是动产设立抵押前，应充分核保、调查抵押物的权属情况，抵押物所在何处，由谁实际控制等，如，抵押物是否已设立质押并交付，是否已出租并实际由租赁人占有等。

（十二）抵押物不经抵押权人同意便可转让，抵押权人虽然对抵押物具有追及效力，但是削弱了抵押权人对抵押物的控制，存在一定风险。抵押权人可在合同中约定限制抵押人对财产的处分，或者约定抵押人转让抵押物需先采取增信措施等。

（十三）保证合同需要直接、明确地落实保证责任以及保证期间，避免采用模糊的表述，从而被视为约定不明，引发不利于债权人的推定。

（十四）债务加入相比保证责任来说更重，不受保证期间等限制，对于债权人更为有利。债权人可要求第三方明确债务加入的意思表示。如信托项目中，第三方差额补足、代为履行到期回购、提供流动性支持等类似承诺应落实到明确的债务加入意思表示。

（十五）在采取的非典型担保手段中，如所有权保留、融资租赁、保理等交易中，加强登记对抗意识。可登记的非典型担保，应当通过登记来保证在前清偿顺位。也可通过央行征信中心等登记查询机构，了解潜在交易标的的权属情况。

（十六）保理公司是专业交易主体，应认识到自身的审査义务高于普通交易者，应尽可能通过所了解和掌握的信息、采取合理方法，对基础交易进行适当审査，如核验基础合同文本、发货清单、增值税发票、第三方单据等是否相互关联，实地核验标的物出入库及物流状态、对相关人员开展访谈了解上下游贸易情况。

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