投服中心：上市公司自治不应违反法律

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证券时报网络。5月25日，

上市公司通过公司章程设置不当的反收购条款，阻碍市场化收购的现象正在升温，并已成为一种日间现象。自去年万宝争端以来，为了防止所谓的野蛮人入侵，600多家上市公司修改了公司章程，引入了反收购条款，采取了各种限制性措施，增加了收购难度，防止了公司被市场收购。作为上市公司的小股东和致力于为中小投资者服务的公益机构，中证中小投资者服务中心(以下简称投资服务中心)持续关注多家上市公司的章程，发现许多反收购条款违反法律法规，不合理地限制股东权利或增加股东义务，提高了股东行使权利的门槛。 侵犯上市公司和其他中小股东的合法权益，影响公司正常治理，不利于上市公司长远发展。 我们认为，大多数中小投资者欢迎市场化的收购行为，这对于资本市场资源配置、上市公司做强做大、保护中小投资者权益具有重要作用。

六类不当反收购公司的章程引人关注

截至目前，投资服务中心已对38家上市公司现场行使了权利，并通过在股东大会上提问和向股东发出建议函等方式，不断督促上市公司及时修改公司章程中违法违规的反收购条款。通过前期持股演练，我们对反收购条款进行了梳理和分类，主要归纳出以下六类不当反收购条款:

首先，提高持股比例或设定持股期限来限制股东权利

在公司章程中，上市公司通过增加股东持股比例或延长持股期限，限制股东行使提案权、提名权、表决权以及召集和主持股东大会的权利。例如，根据公司章程，董事会、监事会和连续180天以上单独或共同持有公司已发行股份10%以上的股东可以提名董事和监事候选人。董事会应当在征求被提名人意见并对其资格进行实质审查后，向股东大会提出议案，并根据股东持股比例限制股东提名董事或监事候选人的数量。另一个例子是，规定只有连续270天以上单独或集体持有公司10%以上股份的股东才能自行召集和主持股东大会，并在公司章程中规定了征集表决权的最低持股比例要求。

二是增加股东的信息披露义务

上市公司通过降低公司章程中信息披露的股权比例来增加收购方的信息报告义务。例如，如果规定收购人及其一致行动人持有公司3%的股份，应在发生之日起3日内向公司董事会作出书面报告。同时，后续持股比例每增加或减少3%，也应履行相同的报告义务。否则，将被视为放弃其持有或控制的该等股份的表决权。

三是增加对公司收购的特别决议，并设定超级多数条款

《上市公司章程》将公司收购列为特别决议，规定相关议案应由出席股东大会的股东所持表决权的四分之三通过，甚至直接将收购人及其一致行动人提交的有关资产买卖、对外投资和对外担保的议案的表决通过标准提高至股东大会所持表决权的五分之四。

四是限制董事的结构调整

一家上市公司设立一个分层次、分阶段的董事会，将董事会分成几个小组，并为每个小组规定不同的任期，这样一个小组的董事每年任期届满，只有任期届满的董事每年可以连任。由于每年只有一定比例的董事可以连任，即使收购方获得上市公司的全部股权，董事会也不能进行实质性重组，因此无法控制公司。同时，上市公司通过在公司章程中限制任期届满后重新选举董事会成员的次数或频率，阻止收购方重组董事会。例如，公司章程规定，董事会任期届满后，至少有三分之二的继任董事应重新当选，在连续36个月内更换的董事人数不得超过所有董事的四分之一。此外，上市公司严格限制董事的资格，这使得收购方提名的董事无法当选。例如，公司章程规定董事候选人应来自公司及其控股子公司。

第五是赋予大股东特殊权利

根据上市公司章程，当公司面临敌意收购时，公司控股股东有权采取或要求董事会采取反收购措施，而无需单独获得股东大会的决议授权。

第六是建立一个黄金降落伞计划

上市公司章程规定，公司被收购时，董事和高级管理人员将在公司被接管和解散时一次性从公司获得巨额报酬。

公司自治不应该违反法律

显而易见，上市公司在其章程中设置了上述六条不当的反收购条款，是无效的。

就限制股东权利而言，《中国公司法》第100条至第102条、《上市公司章程指引》(2016年修订)第53条和第82条、《上市公司股东大会规则》(2016年修订)第14条， 《国务院办公厅关于进一步加强资本市场中小投资者合法权益保护的意见》(国办发[2013]号)股东个人或集体持股3%以上方可行使提案权(名称)。 没有其他附加条件，也没有对持有期限的限制。董事会收到提案后，应当提交股东大会，股东大会对董事、监事候选人的审查和决策权不得变相转让给董事会。董事会、监事会未履行召集股东大会职责时，连续90日以上单独或者合计持有公司10%以上股份的股东可以自行召集和主持股东大会。《公司法》对股东行使权利的持股比例和期限做出了明确的法定要求。上市公司不得提高自身权利，也不得提出收取投票权的最低持股比例限制，损害中小股东的合法权益。

在信息披露方面，我国《证券法》第86条规定，投资者持有或者与其他人共同持有5%的股份时，应当依法履行信息披露义务。这意味着当低于5%时，就没有必要履行《证券法》第86条规定的披露义务。法律之所以规定5%的披露线，是综合考虑对股票价格的影响、信息披露的成本、披露的必要性和交易效率等因素，向大股东披露信息的义务。旨在确保证券交易行为的公开和公平，防止内幕交易和市场操纵，保护股东的知情权。然而，这一义务不应被夸大，尤其是以侵犯股东的交易自主权和商业秘密为代价。将披露线从5%降低到3%实际上给收购方增加了额外的义务，这已经超过了法律规定的最高标准，并构成了对投资者交易自由的不当限制。

就法定表决权比例而言，《公司法》第103条规定，一般事项适用1/2以上的相对多数，特殊事项适用2/3以上的绝对多数，但不存在第三种有效的决议形式，公司不得自行减少或增加《公司法》规定的表决权比例。如果上市公司将任何事项的表决权比例提高到四分之三，就人为地将一票否决权设定为大股东，这实际上是蚕食了公司资本多数决的原则，很容易为了自身的短期利益而疏远部分股东，否决有利于公司长远发展的决议，影响公司提案的正常通过，损害中小股东的利益。

就董事的选任而言，我国《公司法》第4条、第37条和第45条规定，公司股东有权依法选任经理，董事的选任和更换必须经过股东大会。董事任期由公司章程规定，每届任期不得超过三年。任期届满后，董事可以连选连任。因此，股东大会是董事选举或连任的必要程序。虽然他们可以连选连任，但他们必须由股东大会选出才可连选连任。公司章程不得剥夺或限制股东选举董事的基本权利，也不得通过强制连选将董事法定最长任期延长至三年。虽然《公司法》第146条仅规定了董事的消极资格，但并未对董事的积极资格作出强制性规定，但公司章程中对董事资格的限制性条款不能针对收购人，限制收购人的提名权和表决权，不得违反《公司法》第126条对相同股份和权利的强制性规定，不合理地限制公司的市场化收购行为。

投资中心将酌情行使股东的诉讼权利

我国《证券法》和《公司法》没有明确限制收购行为，反收购不是上市公司控股股东的法定权利。股东大会是公司的权力机构，董事会对股东大会和全体股东负责，不应只受控股股东的支配。公司章程不应赋予控股股东特殊权利，也不应违反相同股份和权利的强制性法律规定。

不可否认，公司的章程可以是自治的，对于法律没有明确规定或规定的部分，可以实行意思自治。上市公司可以从保护投资者权益的角度出发，增加股东权益，更好地保护中小股东的权益。但是，公司章程的自治有其前提条件，既不能违背法律的明确规定，也不能违背基本的法律原则和立法意图。所有违反法律法规的章程不仅无效，还可能承担法律后果。同时，公司章程涉及他人，公司章程的自治性不能侵犯他人的合法权利，也不能损害法律法规保护的关联方的合法权利。上述反收购条款不当的原因是，相关条款是为了保护某些人的利益，而不是保护整个公司和所有股东的利益，从而损害了其他关联方的合法权益，违反了相关法律法规。例如，董事会单方面制定高额薪酬条款，固化董事和高级管理人员的地位，涉嫌利益转移，形成内部人控制，阻碍董事和高级管理人员忠实义务的履行。一旦这些条款被触发，将大大降低上市公司的净利润，严重损害广大中小股东的利益。

纵观中外公司的发展历史，市场化收购有利于市场资源的合理配置、公司的外生发展和投资者的价值发现，受到各国法律的保护和监管机构的鼓励。我国《公司法》、《证券法》和《上市公司收购管理办法》(2014年修订)(以下简称《收购管理办法》)对此均有规定，证券监管部门也予以鼓励。我们认为，为了防止野蛮人的入侵和阻止非法收购，在上市公司章程中增加合法的反收购条款是可以理解的，这也符合立法意图。例如，根据《收购管理办法》，认为有违规行为的收购人不得在纠正前行使表决权。然而，上市公司不能为了大股东或管理层的利益而超越法律规定，在公司章程中设置不当的反收购条款，使得现有法律失效，破坏了公司治理和资本市场的良好秩序，损害了上市公司的利益和中小投资者的合法权益。如果我们不及时制止它，我们将步其后尘，后果将令人担忧。

投资服务中心呼吁上市公司检查自己的公司章程，尽快纠正和修改违法违规的公司章程。投资服务中心将继续关注此类问题，依法行使提问和建议权，督促上市公司修改公司章程。对拒不改正且性质恶劣的上市公司，将向监管部门报告，提起诉讼，并要求法院确认相关决议无效。

(证券时报新闻中心)